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Derechos del hombre y derecho a la vida.
25 de noviembre de 2002

Introducción.

La revolución acontecida en los últimos 50 años avanza sus descubrimientos exponencialmente dejando circunspecta a la sociedad. La aplicación de la biotecnología a los seres humanos puede incidir en la esencia constitutiva del hombre, en la estructura de la familia y de la sociedad pudiendo, incluso, modificar la propia identidad del individuo y de la especie humana con transformaciones irreversibles: clonación; manipulación de gametos y embriones; sustituir el hábitat prenatal humano por uno artificial o animal; fecundación interespecies.

           Esta situación hace necesario adoptar posiciones, puntos de vista y criterios que no deformen la conciencia moral y que no den lugar a que se legalicen actividades contrarias al respeto a la vida y a la dignidad de la persona.  Conviene mostrar el error de las posiciones de algunos expertos en Bioética que han conducido a leyes y sentencias de los tribunales que no respetan el derecho fundamental a la vida.

           Mi punto de partida será describir, a titulo de ejemplo, cual es la situación en España desde la perspectiva de los derechos humanos.

1.  Derechos humanos. 

      Una aproximación a la génesis de los derechos humanos puede dar luz al estudio de los derechos fundamentales entre los que el derecho a la vida es un prius antropológico sin el cual no puede existir ningún otro derecho.  Surge la posibilidad de su ejercicio como medio para que el hombre pueda desarrollar y desplegar plenamente su personalidad, desde una doble perspectiva: facultades para  ejercer su poder en el ámbito que le es propio en el reducto, en la parcela de  su dominio; y la capacidad de impedir que se perturbe el disfrute pacifico del espacio en que ejerce su legítimo poder. 

El orden jurídico debe atribuir al hombre ciertas libertades y derechos aun frente al Estado y a la comunidad política[1]. De acuerdo con Bodin “el derecho humano es aquel que los hombres han instituido conforme a la naturaleza y para su utilidad"[2]. El origen de los derechos humanos se atribuye, principalmente, a dos fuentes claramente diferenciadas.

Iusnaturalismo.  Para los seguidores de esta teoría los Derechos Humanos tienen su fundamento en valores y principios del Derecho Natural.  Son nociones tan ciertas que nadie puede negarlas a no ser que haga fuerza de su propio sentido, de su evidencia moral que se aproxima a la percepción sensible natural[3].  La expresión lo justo natural la utilizaron los jurisconsultos romanos en un sentido muy amplio:  lo que enseñó la naturaleza a todos los animales[4].  Referido al hombre, lo justo natural se ajusta al ser natural del hombre, presupone la razón como facultad de considerar una cosa poniéndola en relación con lo que de ella se deriva:  capacidad de deducir o de inferir [5].

El Cristianismo desarrolla e impulsa los principios iusnaturalistas como propios del hombre por su condición de persona e inherentes a su dignidad.  Tienen su origen en la Ley Natural, que a su vez participa de la Ley Eterna, por lo que los derechos naturales son elementos constitutivos del orden del Universo.  Son anteriores al Derecho positivo, que los cristaliza en la norma concreta y los asimila como fundamento del ordenamiento jurídico. Los derechos naturales corresponden al hombre por exigencia de su naturaleza y dignidad;  tienen carácter ontológico.

            En el siglo XVII asistimos a un nuevo concepto de derechos naturales con fundamento en un sistema de valores morales de índole utilitarista e individualista, desconectado respecto de los deberes, que pone el énfasis en el aspecto reivindicativo.  Deja al hombre desvinculado de lazos sociales coexistiendo en relación conflictiva con los demás hombres, en la lucha por sus derechos.  Fue obra sobre todo de dos ideólogos ingleses que rompieron con la Escolástica: Thomas Hobbes y John Locke.  El escolasticismo suministraba una concepción global a la ética y a la política presidida por la teología.  Los derechos estaban subordinados a la idea de deber por ser el hombre criatura de Dios que debe obedecer los mandamientos.

 Las leyes de la moral utilitarista de Hobbes son mandatos pragmáticos de la razón en aras  a conseguir el fin propuesto.  Son la justificación del egoísmo burgués más descarado y descarnado.  No persiguen realizar el bien en sí sino evitar los males que ocasiona permanecer en estado de naturaleza.  Locke matiza el modelo hobbesiano y fundamenta los derechos humanos en el concepto de propiedad (property), concepto bajo el cual se integran tanto la vida como la libertad y la propiedad en el sentido de dominio sobre las cosas.  El hombre propietario es el concepto antropológico básico de la filosofía del liberalismo[1].

Rousseau, al sentar las bases de la teoría moderna de la democracia, opina que los derechos sólo existen en tanto en cuanto sean generados por la voluntad general, que es la fuente y al mismo tiempo la garantía de los derechos naturales.  El ciudadano manifiesta su voluntad en las leyes y éstas expresan los principios naturales. No tiene en cuenta este autor que la voluntad general se agota a sí misma pues los propios ciudadanos dictan las leyes y conceden los derechos. Los seguidores de esta teoría se inscriben en el positivismo jurídico[2]  Es a donde se encamina la bioética de consenso que hoy se  pretende imponer.
 

Positivismo. La otra fuente de los derechos es el propio ordenamiento jurídico que no reconoce derechos inherentes al hombre: son las leyes las que los otorgan. Para Millán Puelles[1] es Kant “con su idea del derecho estricto quien abre la puerta a la teoría jurídica positivista”.  Dice Kant que el puro y simple derecho es correlativo a la posibilidad de coaccionar de una manera física.  Para Kant el derecho estricto es el que no tiene ningún componente de tipo ético. Esta posición corresponde al positivismo jurídico que reacciona vivamente contra lo que de metafísico pueda haber en el derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural que afirma la existencia de un orden de valores extrajurídicos[2].  Tanto la escuela histórica alemana del derecho, impulsada por el romanticismo, como la escuela francesa de la exégesis, consecuencia del racionalismo, se pronuncian contra el Derecho natural[3].  Estas posturas positivistas sólo admiten el derecho establecido por la norma, de tal manera que el ciudadano solo tendrá la titularidad de los mismos si el órgano legislativo ha previsto su  concesión[4]. [5]        

Resumiendo lo anteriormente expuesto, vemos que el concepto de derechos humanos tiene dos perspectivas distintas: La posición iusnaturalista considera que estos derechos pertenecen al hombre y son inherentes a su naturaleza;  son anteriores al Estado que se limita a reconocerlos y protegerlos. La posición positivista los contempla sólo desde la perspectiva del Derecho positivo.  Admite aquellos derechos que son objeto de la norma.[6]

El racionalismo y el cientificismo han contribuido a la formación del pensamiento tecnocientífico que rechaza toda trascendencia y, en consecuencia, no acepta ninguna ley natural  en la dimensión moral porque se limita al orden cuantitativo de la materia. Puesto que a la mente humana le han concedido un alcance capaz de traspasar toda frontera, el subjetivismo encuentra un campo abonado para desplegar su perspectiva de la ética.  “Aquello que yo creo bueno puedo plasmarlo en una norma”.  Para evitar el solipsismo se cuestiona el hecho de que el sujeto pueda conocer la verdad.  El contractualismo cree haber encontrado la fórmula perfecta, ya que la capacidad de conocer del entendimiento se completa con el contraste de opiniones para encontrar la norma consensuada, que será aceptada por todos. Para facilitar el encuentro se propicia una bioética de mínimos fruto del consenso.

Dignidad de la persona.

La Constitución española, artículo 10,  proclama “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás que son  fundamento del orden político y de la paz social”. De la dignidad se derivan los derechos de la persona humana del que la vida se ha definido como fundamental y troncal sin el cual no podría existir ningún otro derecho. Este artículo se ha inspirado en la Constitución alemana. “La dignidad del hombre es sagrada su respeto y protección constituyen deber de todas las autoridades del Estado”.

Las leyes españolas son herederas de la tradición filosófica griega, del derecho romano y de la cultura cristiana; entendido el Cristianismo no en su aspecto religioso sino como concepción antropológica del hombre. En el Código civil se encuentran unos conceptos que no necesitan mayor explicación para ser comprendidos, que todo el mundo entiende, respeta y acepta: apelaciones a la moral;  estándares como el buen padre de familia, el ordenado comerciante, la buena fe, la diligencia debida… referentes a la moral objetiva subyacente que aclara, completa y sobre todo fundamenta la norma. El acervo de valores y principios, que  ha conformado nuestra idiosincrasia, contempla al hombre desde una dimensión espiritual que recoge los valores y principios vigentes a lo largo de nuestra Historia.

De la condición superior de la vida humana se deduce, por un principio de coherencia, que sea sagrada para el hombre, intrínsecamente sagrada por su índole y condición que la hacen merecedora del mayor respeto. “La dignidad sustancial de la personal está en la raíz de todos sus derechos básicos, aunque en alguno de ellos esta dimensión se haga más patente, como en el derecho a la integridad física y moral; a la libertad ideológica, religiosa y de culto; a la libertad personal; derecho al honor, intimidad personal y familiar; libertad de expresión, educación y objeción de conciencia[7].

 Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional[8] al decir que la Constitución “junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta… ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el buen desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18, 1)…. La tortura y la mutilación, los tratos inhumanos y degradantes atentan contra la esencia misma de la dignidad, suponen olvidar la condición humana de quienes los sufren[9]”.

La formula que proclama la dignidad humana como valor y principio ordenador del Derecho se ajusta a la realidad del hombre, por eso la han aceptado  todos los países que han suscrito la Declaración Universal  de los Derechos Humanos de la ONU: en ella se  reivindica la defensa de la dignidad como principio de orden y fundamento de los derechos.

Las Declaraciones de Derechos Humanos, las Constituciones de los Estados de nuestra área occidental, numerosos documentos e Informes de Organismos Internacionales proclaman la dignidad de la persona, los derechos fundamentales entre los que destacan el derecho a la vida humana de la que se dice, en algunas, que es sagrada.[10] Esta representación antropológica del hombre que supera la mera biología, porque está abierto a la trascendencia, se opone la visión materialista de la vida humana. Para Engels la vida es, exclusivamente, una de las formas del movimiento de la materia. De ésta última se deriva una perspectiva del Derecho que, al no advertir  en el hombre valores superiores no le reconoce tampoco derechos.

El utilitarista opone a la sacralidad de la vida que la hace indisponible la disponibilidad y eleva la calidad de vida por encima de la vida misma. Pero no se percata de que tanto la viabilidad como la calidad de la vida tienen su causa y fundamento en la propia vida, que es de donde reciben su valor. Se altera de este modo el orden lógico al elevar el accidente por encima de la sustancia. Se produce una falacia categorial que consiste en introducir,  en el razonamiento, términos de distintas categorías.

El derecho a la vida.

El derecho a la vida no ha figurado en ninguna constitución española hasta la de 1978. El Catedrático de Derecho, Profesor Sánchez Agesta, al discutirse en el Senado el artículo 10 de la Constitución de 1978, afirmó que en la tradición española los derechos individuales de la persona se remontan al siglo XII. Aparecen en el Fuero de León, denominada  por algunos historiadores Carta Magna, un siglo antes de que se produjera la Carta Magna inglesa^[11], que otorgó Juan sin Tierra a los súbditos ingleses en 1215 aboliendo la pena de muerte.  En 1976 la Declaración de Virginia proclama el derecho a la vida, que luego recoge la Declaración de Independencia de Estados Unidos y, en 1789, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

En la Constitución Española, Capitulo II, Sección Primera, De los derechos fundamentales y de las libertades públicas, se encuentra el artículo 15 situado en primer lugar. Se ha querido así expresar su  carácter preeminente respecto de los demás derechos… “ Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral,  sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes”. Conservar la vida es un derecho del  ser humano que está protegido constitucionalmente porque encierra un valor fundamental que es absoluto, en el sentido de que es oponible erga omnes.  Aunque es absoluto está limitado por los derechos de las demás personas.  Así se explica que el derecho a la vida pueda decaer en la legítima defensa frente al derecho a la vida del ofendido.

La vida humana no consiste solo en mantenerse en la existencia: nacer, crecer y desarrollarse. Es un irse haciendo con el ejercicio de las facultades superiores propias del hombre. Se desarrolla en un determinado  ambiente en el que crece y progresa, del que depende que se expresen unos u otros genes. De ahí la importancia del que he dado en llamar, hábitat prenatal.  Proteger la  vida implica proteger también el claustro en el que el ser humano se constituye. Ese primer hábitat, que la naturaleza ha previsto para su desarrollo, se niega con la donación de óvulos y con la maternidad subrogada al obligar al hijo a crecer en un útero ajeno al de la madre que ha generado el óvulo.

Nuestra Constitución en su artículo 45 establece que “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente apropiado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” [12]. El bien jurídico que protege la norma es el hábitat que conviene al desarrollo de  la  persona. Dado que el ser humano requiere un entorno físicoquímico, biológico y también un ambiente emocional, intelectual y moral adecuado, en mi opinión debe considerarse incluido en ese medio ambiente aquel que corresponde a las distintas etapas de su desarrollo.

Una de las leyes que  desarrollan el articulo 45 de la Constitución es la Ley 4/89 de Conservación de espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres.  Esta ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad. En la Sentencia que resuelve el recurso el Tribunal Constitucional define lo que debe entenderse por medio: el conjunto de circunstancias en que vive una persona.  El ambiente se refiere a las condiciones de un lugar, favorables o no, para las personas que concurren en él. De donde resulta que el medio ambiente es “el entorno vital del hombre en un régimen de armonía que condiciona su existencia, su identidad y su desarrollo”[13].

Cuando se promulgó nuestra Constitución no se podía pensar (año 1978) que el ser humano pudiera desarrollarse en un útero que no fuera el de su propia madre.  El artículo 45 no se redactó, obviamente, teniendo en cuenta esta posibilidad. Pero lo cierto es que debe incluirse la protección de ese primer ámbito,  íntimo y personalísimo que tiene una gran importancia en la constitución y desarrollo de la persona durante las primeras etapas de su existencia. En la Declaración Universal sobre el Genoma Humano de la UNESCO, artículo 4, se afirma que  los genes se expresan de distintos modos en función del entorno natural y social de cada persona [14]. Su influencia es determinante porque afecta directamente a su constitución y desarrollo y, por tanto, a su derecho a la vida.

Al permitirse el acceso de la mujer sola a la reproducción artificial se priva al hijo de la presencia del padre que le ha generado. Si esta vive en relación homosexual se le introduce en un ambiente familiar contrario al orden natural en donde el rol masculino lo asume una mujer. Lo mismo sucede con la adopción de niños por homosexuales. En los casos en que la pareja acude a un donante anónimo, sea el padre o la madre, se habrá roto la relación de causalidad filogenética, se habrá privado a la persona del referente necesario para  establecer su identidad personal[15].

El neurobiólogo Rodríguez Delgado [16] explica cómo los planes genéticos son básicos para las fases iniciales de formación y evolución  cerebral, que están relacionadas con el establecimiento de sistemas y vías preferenciales de aprendizaje. Pero, y este es el punto sobre el que quiero llamar la atención del lector, “estas fases iniciales están influenciadas considerablemente por el impacto de las recepciones sensoriales que aportan información…” En una palabra al disociar la continuidad genética se aporta un medio educacional ajeno: se altera el hábitat de la criatura que recibirá un impacto informativo ajeno al suyo propio, al que constituye su continuidad natural.

Hoy existe una gran preocupación por el medio ambiente como lo demuestran la multitud de Congresos y Reuniones que se convocan a tal efecto. En el ámbito internacional destaca la Cumbre de Río de Janeiro de 1992, la de Kioto de 1997 y la de Buenos Aires de 1998. El Tratado de Maastrich dedica una parte a la protección del medio ambiente.[17] Las normas se han multiplicado en Europa con Directivas Comunitarias y Recomendaciones de Organismos y Conferencias internacionales a las que deben sumarse los espacios naturales, la conservación de especies amenazadas (flora y fauna)…contaminación atmosférica y acústica, conservación de la capa de ozono, de la biodiversidad entre otra muchas[18]. El medio ambiente en el que se desarrolla el ser humano, durante las primeras etapas de su vida, merece que se le dedique una especial atención.

Persona / personalidad

Durante el trámite parlamentario, previo a la aprobación de la Constitución Española actualmente vigente, se produjo un debate respecto a si el derecho de “toda persona” incluía  o no al concebido no nacido. Para evitar cualquier duda posible en la interpretación del artículo 15, se eligió la formula “todos tienen derecho a la vida”. Sin embargo, cuando se despenalizó el aborto para determinados supuestos, ¡oh paradoja! se alegó que el concebido no nacido no era persona y que, por tanto, no estaba incluido en el concepto “todos”.

            Si acudimos al diccionario veremos que nos dice:

Persona: “Individuo de la especie hombre. Se emplea para designar a alguien, hombre o mujer, indeterminado o cuyo nombre no se sabe o se omite [19].Persona es  sustantivo y sujeto de la oración.

Personalidad: ”Circunstancia de ser determinada persona. Conjunto de cualidades que distinguen a una persona. Se dice de alguien que tiene “personalidad” o “mucha personalidad” …Un artista con personalidad [20]”. Personalidad es adjetivo y predicado. La personalidad  es una condición que se predica y que no existe sin la persona de la que se predica.

 La persona puede existir independientemente de la personalidad. La personalidad jurídica significa que el Derecho le reconoce un estatuto jurídico a “alguien” que en virtud de ese reconocimiento ocupa un lugar en el  Derecho. Esta afirmación es tan cierta que en el mismo Código civil se dice que el nacimiento “determina” la personalidad siempre que se cumplan los requisitos del artículo 30,[21] requisitos que el propio artículo nos dice que se refieren a los efectos civiles. Es importante insistir en este punto porque, a efectos penales, el Código reconoce de facto al no nacido, desde el momento en que impone penas a quien cometa un aborto. Y, quitar la vida a un recién nacido, antes de que hayan transcurrido las 24 horas, antes de que se haya quedado determinada su personalidad civil, constituye un homicidio.[22]

Que el nasciturus es sujeto de derecho lo demuestran varios artículos del Código civil.[23] A pesar de que no hay duda de que todos estos derechos requieren un sujeto, que el propio ordenamiento jurídico reconoce, se dice, en algunos medios, que el concebido no nacido no es todavía persona porque no tiene reconocida la personalidad jurídica!!

Leyes específicas de las técnicas biomédicas:

La Ley Orgánica 10/ 1995 de 23 de noviembre tipifica los delitos de las lesiones al feto: artículos 157 y 158 del Código Penal Titulo IV. [24]

           El aborto[25]

Este delito ha figurado en el Código penal vigente hasta 1996, en la Rubrica Delitos contra las personas. Suponía un reconocimiento expreso a su condición de persona que se ha suprimido en el Código penal actual, que se denomina Del aborto. En él solo se encuentran dos artículos: el cometido sin permiso de la mujer y el que se produce fuera de los casos permitidos por la ley. Mediante una pirueta legislativa se han desplazado, incomprensiblemente, a la disposición derogatoria única del Código Penal, los tres casos de despenalización, quedando en vigor el artículo 417 (bis) del Código penal derogado, que declara expresamente no punible la práctica del aborto en los supuestos de:

 1º “Grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada[26]”.

2º “delito de violación” en las primeras 12 semanas.

3º “ presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas” durante las primeras 22 semanas.

La ley determina las comprobaciones previas que han de constar, exige el consentimiento expreso de la mujer embarazada y la realización del aborto por el médico o bajo su dirección en centros o establecimientos públicos o privados acreditados.

La introducción  de la “salud psíquica” como causa de despenalización plantea la dificultad de precisar qué es la “salud psíquica” y cuando se la pone en peligro. El resultado ha sido abrir la puerta a cualquier tipo de aborto. Por otra parte al no haber límite de tiempo cuando se trata de  la salud o la vida de la embarazada, muchos niños nacen vivos: se les deja morir al amparo de la ley 35/88 con el pretexto de que no son viables, que no tienen probabilidades de seguir viviendo. Se impone un criterio subjetivo en contra de la realidad de los hechos que demuestran que la criatura está viva: no se les inscribe en el Registro civil.

Sobre la eutanasia

La eutanasia como tal no está tipificada en nuestro Código. Pero el apartado 4º de la ayuda al suicidio describe las actividades que coinciden con la eutanasia

Art. 143. 1. “El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años”.

            2.“Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona”.

            3.“Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”.

            4.“El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”. [27]

Ley 35/ 88  Sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

            En la  Exposición de Motivos se afirma que  ”es necesario garantizar la libertad cientí­fica e investigadora, condicionándola a los valores reconocidos en la Constitución, como son la protección del cuerpo y de la vida, la capacidad de decisión del afectado y la dignidad humana. El que la actividad científica  no se realice al margen de las consideraciones éticas y morales es una conquista del mundo democrático y civilizado en el que el progreso social e individual debe estar basado en el respeto a la dignidad y libertad humanas.”

            Estas afirmaciones, a primera vista, resultan sugestivas. Pero el texto articulado demuestra que se está  utilizando la palabra dignidad para prestigiar el resto  de la ley, ya que no está en consonancia con el respeto a los derechos de la persona humana:

            Se permite la selección de sexo “por razones terapéuticas” que consiste, en la práctica, en destruir los embriones que sufren la enfermedad e implantar los del sexo que no la padecen, sin tener en cuenta que son portadores de la mutación patológica. En la hemofilia, pe. los varones la sufren, las hembras la trasmiten, con lo que tampoco se realiza ninguna terapia; tan solo se aplaza la aparición de la enfermedad a las generaciones futuras.

A tenor del art. 39 de la Constitución y 127 del Código civil los hijos tienen derecho a conocer sus orígenes valiéndose incluso de pruebas biológicas. Estos dos artículos, nuevos en nuestro Derecho, no existían para proteger a la familia de la perturbación que suponía el reconocimiento erga omnes de los hijos habidos fuera del matrimonio. Ahora se permite ese reconocimiento, pero se niega a los hijos concebidos por medio de la reproducción artificial para proteger a los donantes en detrimento de los derechos del hijo.[28]

Esta ley exige el anonimato del o de la donante, como condición para acudir a las técnicas de reproducción artificial. En el Registro civil no debe constar ninguna alusión que pueda descubrir, no ya la identidad del donante, sino las circunstancias mismas de la concepción: el engaño se institucionaliza.[29] La Constitución declara, artículo 14,  que los españoles son iguales ante la ley…los hijos concebidos mediante técnicas de reproducción artificial con donante anónimo se discriminan. La ocultación de la identidad del padre puede tener, además, unas consecuencias que no han sido suficientemente valoradas; entre otras el riesgo a uniones consanguíneas.[30]

            A la mujer sin pareja se le facilita la inseminación/ fecundación artificial con semen de donante anónimo, trayendo al mundo un hijo sin padre. La familia monoparental, que es una desgraciada consecuencia del divorcio de los padres, se propicia y promueve por medio de estas técnicas. Con el agravante que los hijos de padres separados y de madres viudas tienen, al menos, un conocimiento referencial del padre. Conocen su identidad, la de su estirpe y linaje, que les permite sentirse integrados en el filum familiar. Estos, en cambio, carecen de todo referente paterno, o materno ( si son producto de un óvulo donado).

             El art. 13.2, es el que vulnera de forma más manifiesta e in­discutible la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana: " Toda in­tervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es via­ble, no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su bienestar y favo­rezca su desarrollo". Se debe interpretar "a sensu contrario" y des­pojarlo de eufemismos para captar su verda­dero senti­do: los fetos vivos fuera del útero si se considera que no son viables, se podrán utilizar con fines terapéuti­cos que no propicien su propio bienestar p. e. trasplantar sus órganos en beneficio de terceros.

Ley 42/1988 De Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos.

A tenor de su art. 5.4: "Los fetos expulsados prematura y espontánea­mente, y consi­de­rados biológicamente viables, serán trata­dos clínicamente con el único fin de favorecer su desarrollo y auto­nomía vital". A "sensu contrario", los no viables no serán tratados clínicamente y se podrán tratar con otros fines : in­vestigar, experimen­tar, utili­zar sus estructuras, transplantar sus órganos...

            En el capítulo dedicado a infracciones y sanciones: 

            B) Son infracciones muy graves:

            b) La creación y mantenimiento de embriones o fetos vivos, en el útero o fuera de él con cualquier fin distinto a la procreación.

            e) la experimentación con embriones o fetos vivos, viables o no , salvo que se trate de embriones o fetos no viables, fuera del útero y exista un proyecto de experimentación aprobado por las autoridades públicas que corresponda o, si así se prevé reglamentariamente, por la Comisión Nacional de Seguimiento y Control (que no se ha constituido).

            Según la disposición adicional de esta ley, en el plazo de seis meses, el Gobierno debió haber establecido: “los criterios de viabilidad o no del feto fuera del útero a los efectos de esta ley” y “ los requisitos de creación y funcionamiento de una Comisión Nacional  de Seguimiento y Control de la donación y utilización de embriones y fetos humanos”.

El Tribunal Constitucional, al resolver los recursos de inconstitucionalidad contra esta leyes  no ha considerado, sorprendentemente, que los citados artículos fueran inconstitucionales, es decir no ha juzgado que fueran contra el derecho a la vida, tutelado por el artículo 15 de la CE. Hay que tener en cuenta que ya no se trata ni de embriones “in vitro” ni de concebidos no nacidos, estamos ante recién nacidos.

            Real Decreto 413/ 1996 de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales preciso para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida.

            Este es un Decreto que se refiere a extremos administrativos, a juzgar por su título, y sin embargo regula, nada menos, que la donación de gametos y embriones con una evidente imprecisión terminológica y gramatical.

             Respecto de los embriones afirma en su artículo 12-a “No se utilizarán con fines de fecundación in vitro  en otra mujer distinta a la de la pareja cuando[31]: 2º el varón y la mujer no hayan manifestado su conformidad de donación por escrito”. Este requisito del varón no se necesita para realizar un aborto, a pesar de que el concebido ya está implantado en la mujer y está más desarrollado  y es más viable. Tampoco se pretende solicitar ese permiso cuando se dice que la “única alternativa posible” para los casi 30. 000 embriones  congelados es destruirlos. Se rechaza la idea de que se implanten en otra madre que lleve el embarazo a término, a pesar de que está permitido por la ley y que existe una lista de mujeres dispuestas a realizar una adopción prenatal. Interesa utilizarlos para experimentar.

Real Decreto 415/ 1997 de 21 marzo por el que se crea la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, prevista por la ley 35/88 que debió establecerse a los 6 meses de la publicación de dicha ley.

La clonación supone una violación del derecho a la vida, en el sentido de que conculca la identidad y unicidad de la persona: la integridad física y moral que tutela el artículo 15 de la CE. En la citada ley 35/88 se prohibía toda clase de clonación. El nuevo Código penal se reforma esta ley y actualmente a tenor del artículo del Código 161. 1. “Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana”.

2. “Con la misma pena se castigarán la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”. De donde se deduce  que si no están dirigidos a la selección de la raza no están penalizados. Se ha retrocedido respecto a la protección que confería, en este caso concreto, la ley 35/88.  Debemos recordar, en todo caso que España ha ratificado el Convenio de biomedicina del Consejo de Europa, que rechaza cualquier tipo de clonación.

El Informe del Parlamento Europeo sobre la clonación humana del 8 de septiembre de 2000. Es muy interesante reflexionar sobre los puntos que se recogen en este Informe:
 

1º Se refiere al embrión en sus primeros momentos de su vida (preembrión) como vida humana que tiene dignidad y es digno de tutela y protección,  cuya destrucción va en contra de la moral.

2º Se alza contra la manipulación del lenguaje que estamos sufriendo” una nueva estrategia semántica que intenta debilitar el significado moral de la clonación humana”. Que no existe ninguna diferencia entre la clonación con fines terapéuticos y la clonación con fines reproductivos “

3º Señala que son técnicas contrarias al orden público y a la moralidad. Que la clonación es un atentado contra  los principios morales vigentes en Europa. Al reconocer una moral común rechaza el subjetivismo y el relativismo.

4º No apela, en ningún momento, a normas religiosas, ni  a dogmas de fe, ni se refiere a ninguna religión en absoluto, solo a la dignidad, moralidad y orden público.

5º Se dirige a los parlamentarios del Reino Unido  para que voten en conciencia, sin dejarse influir por causas externas.

Considera que los derechos humanos y el respeto de la dignidad humana y a la vida humana deben ser el objetivo constante de la política legislativa de los Gobiernos.

Algunas Recomendaciones del Consejo de Europa, y el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, en vigor en España desde 1 de enero de 2000, también rechazan la clonación. Especialmente el Protocolo posterior al Convenio.

UNESCO. El Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, constituido por el Director General  Profesor Federico Mayor Zaragoza, ha elaborado la primera Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos[32]  que proclama la inviolabilidad del genoma humano: es el primer instrumento universal en el campo de la biología.  La Conferencia General de la UNESCO acompañó a esta Declaración  una resolución de aplicación, en la que pide a los Estados Miembros que tomen las medidas apropiadas para promover los principios enunciados en ella y favorecer su aplicación. El compromiso moral contraído por los Estados al adoptar esta Declaración es el punto de partida: anuncia una toma de conciencia mundial de la necesidad de una reflexión ética sobre las ciencias y las tecnologías.  El Director [33] señaló que el reto más importante del próximo milenio tiene una dimensión ética. Se congratuló de que los 186 miembros de UNESCO adoptaran por aclamación la Declaración. Este acontecimiento representa un mandato para que los Estados miembros se adhieran a los principios éticos relativos a la genética. Es éste el primer instrumento en el que la comunidad internacional reconoce las responsabilidades generadas por los espectaculares avances en las ciencias de la vida y en sus aplicaciones. Es un referente importante para los Estados como lo ha reconocido la Asamblea General de las Naciones Unidas al adoptar esta Declaración.

Los puntos de especial interés  son los siguientes:

Art. 2 ª) “Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas.” b) Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad”.

El genoma humano, en mi opinión, se debe definir teniendo en cuenta el hábitat prenatal, como elemento constituyente por su capital importancia en la expresión de los genes.

La jurisprudencia de los Tribunales españoles

Sentencia el 6 de  junio de 1997 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.

            La Sentencia que se comenta a continuación demuestra la subversión de valores que se está produciendo en alguno de  los Tribunales españoles. Dª Josefa P.P. promovió juicio de menor cuantía contra la médica Ramona P.T, el Hospital Clínico Universitario de Valencia  y el Servicio Valenciano de Salud sobre indemnización por daños y perjuicios de 50.000.000 de pesetas. Que “surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el síndrome Down (mongolismo); lo que se hubiera podido evitar dada la disposición de la madre a interrumpir el embarazo dentro de los parámetros normales”. “La doctora Ramona P.T. no tuvo la diligencia profesional y lógica de comunicar a la recurrente el fracaso de las pruebas analíticas practicadas con el tiempo suficiente. ".

            Hay que tener en cuenta  que el daño no es el nacimiento de un hijo, el nacimiento de un hijo es siempre un acontecimiento feliz, la desgracia es que sea mongólico. Con el aborto la criatura no hubiera nacido pero no se hubiese evitado el verdadero perjuicio que es el síndrome de Down. Como la calidad de vida de la criatura, a juicio del Tribunal, no va a cumplir ciertos mínimos previstos en el  estándar, se justifica que muera, hasta el punto de indemnizar a la madre que no pudo causarle la muerte.

Tres Sentencias sobre el derecho a la vida naciente del Tribunal Constitucional

            En España hay tres sentencias, que tienen que ver con el estatuto jurídico del concebido no nacido. Las tres resuelven tres recursos de inconstitucionalidad. Debo hacer constar que en ninguna de las tres se presentó prueba que acreditara pericialmente, es decir, por expertos en medicina, embriología,  biología o cualquier otra  rama de la ciencia, la naturaleza biológica del concebido no nacido desde el momento de la concepción; es decir que probara la condición de ser humano a partir del momento en que el óvulo queda fecundado. El Tribunal Constitucional dictó su fallo desde perspectivas que no tuvieron en cuenta el comienzo de la vida humana desde el punto de vista de la Biología, porque no se aportaron  dictámenes, ni informes, ni datos, ni ningún tipo de noticia que ampliara el conocimiento e iluminara la mente de  los magistrados.

            La sentencia 53/1985 resuelve el recurso presentado contra la Ley orgánica 9/ 1985  de 5 de julio, que despenaliza ciertos supuestos del aborto voluntario.

            1ª La sentencia 53/1985 sienta una interpretación del artículo 15 de la Constitución española que, sin detenerse en determinar al sujeto del derecho a la vida, desarrolló lo que ésta podía ser y la protección que le es debida como soporte inicial de todos los derechos de la persona. En el fundamento jurídico 5 señala que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sucesivamente configuración humana y que termina con la muerte… la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental (la vida humana) garantizado en el artículo 15 de la CE, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional…”. “Esta protección implica para el Estado dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como única garantía las normas penales”.

            Como se puede observar, el Tribunal en esta Sentencia reitera la protección del nasciturus hasta el punto de vincularlo al artículo 15, que es el primero de los Derechos fundamentales y las libertades públicas de la Constitución Española, a cuyo tenor “todos tienen derecho a la vida”. Pero lo considera únicamente bien jurídico digno de protección. El tema del aborto lo resuelve, en el conflicto de intereses entre la madre y el feto, dando preferencia  al interés de la madre. Es, en cierto modo, como si se estuviese aplicando muy laxamente la eximente de “estado de necesidad”[34]      

            2ª - La Sentencia 212/1996 contra la Ley 42/88 De donación de embriones, de sus estructuras y de sus células. Inicia un giro en el valor de la vida humana que otorga un menor grado de protección que  la Sentencia anterior. Se altera la jerarquía de valores, antepone viabilidad  - probabilidad de seguir viviendo - a realidad-- el sujeto está vivo- En ésta se considera conforme a derecho el artículo 5.4 a cuyo tenor:” Los fetos expulsados prematura y espontáneamente, y considerados biológicamente viables, serán tratados clínicamente con el único fin de favorecer su desarrollo y autonomía vital “. De donde se deduce que un feto nacido vivo si se considera no viable no tendrá derecho a ser tratado clínicamente con el fin de favorecer su desarrollo y autonomía vital: no tendrá derecho a la vida: Hay que tener en cuenta que ya no se trata ahora de un "nasciturus".

            Conviene detenerse ante el significado de la viabilidad porque es un criterio que se ha impuesto como justificación para destruir impunemente embriones y utilizar, tanto a estos como a los fetos, para experimentación. A tenor de la disposición adicional primera apartado e) de la ley 42/ 1988, objeto de esta sentencia,  el Gobierno, en el plazo de seis meses a partir de la promulgación de esa ley, establecerá: “ Los criterios de viabilidad o no del feto fuera del útero a los efectos de esta ley”. El Gobierno no ha promulgado tales criterio. Pero, aunque así hubiera sido, la viabilidad  es simplemente un pronóstico, no es un criterio objetivo, es una opinión subjetiva que se proyecta sobre un futuro que, como todo futuro, es incierto. Si la viabilidad  se juzga por el grado de madurez de la criatura nacida viva, no existe un parámetro de medida aplicable. El pronóstico en medicina se basa en la estadística y ésta varía a medida que avanza la tecnología. Hoy día llegan a término niños que al nacer no han sobrepasado los 500 grs. de peso, lo cual era inconcebible hace pocos años. Pero cuando estamos ante un feto nacido vivo, al pronóstico se opone el diagnóstico, que es la constatación de un hecho presente, no un incierto futurible como el pronóstico, sino una situación actual comprobable por el facultativo. En el caso del feto nacido vivo no es preciso ni siquiera el dictamen del profesional, porque la evidencia de que está con vida se impone por sí misma. Como dice en su voto particular el Magistrado Gabaldón "si ha de protegerse la vida, el único término de exclusión será el de que se trate de organismos en los que ya no hay vida."

            ¿Hay alguna diferencia entre un feto nacido vivo y un niño prematuro? No hay tal: ni nuestro ordenamiento jurídico ni la Convención de los Derechos del Niño de la ONU hacen tal distinción, sino todo lo contrario. La citada Convención exige el reconocimiento de la personalidad jurídica del nacido vivo desde el momento de su nacimiento, sin poner un límite de peso o tiempo de gestación.

            Esta sentencia declara que la ley recurrida, en lo esencial, está de acuerdo con la Constitución. No es difícil aventurar que, alterada la jerarquía de valores; si prima la viabilidad sobre el derecho a la vida se abre una puerta a la eutanasia  ¿Por qué no se va a aplicar este criterio a los enfermos, no necesariamente en fase terminal, ni exclusivamente de edad avanzada?           

            3ª - La Sentencia de 18/6/99 resuelve el recurso contra la Ley 35/1988 Sobre Técnicas de Reproducción Asistida. El Tribunal Constitucional no toma en consideración los puntos esenciales del recurso. Insiste en  anteponer la salud y la viabilidad al derecho a la vida. En el fundamento jurídico nº 11, admite la utilización de seres humanos para investigación y experimentación científica; afirma que “los pre-embriones no implantados (…) no son persona humana, por lo que el hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de tiempo, difícilmente puede resultar contrario al derecho a la vida, (art. 15, C.E.) o a la dignidad humana (art. 10.1, C.E.)”.

            Afirma también la Sentencia que “los pre-embriones `in vitro´ no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno”. Se puede desaconsejar su transferencia al útero (destruirlos) en caso de ser portadores de enfermedades hereditarias. La polémica sobre el fin de estos embriones congelados la ha “zanjado” el Tribunal Constitucional al declarar  que el embrión no implantado ni es  vida humana, ni persona, ni tiene derecho a la vida -vaya, que ni existe: debe ser un “embrión virtual”...-“ No es por tanto, dice la sentencia, ir en contra de sus derechos (porque se los niega) utilizarlos para experimentación. “ Los preembriones gozan, por tanto de menor protección que los que están ya implantados, pero a estos últimos, a los que están ya en el útero, se les puede destruir también, si son portadores de malformaciones.

            Lo más grave de esta sentencia es que considera constitucional el artículo 13.2 de la ley objeto de esta sentencia, a cuyo tenor: “Toda intervención sobre el embrión o sobre el feto  en el útero vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo”. De donde se deduce que los “fetos nacidos vivos” (niños recién nacidos ) si no son viables, pueden tener otra finalidad terapéutica que no vaya en su propio beneficio: utilizar sus órganos y estructuras para trasplantes, o para fabricar medicamentos, por ejemplo.

            No se trata pues de fetos anencéfalos con defectos teratológicos como los previstos en la Recomendación 1100 adoptada por el Consejo de Europa:[35] al no haber presentado los demandantes prueba alguna que hubiera podido ayudar al Tribunal, ni mencionar siquiera la Recomendación 1100 del Consejo de Europa, el artículo 13.2 abre la puerta a la investigación de fetos nacidos vivos que no se hayan considerado viables por su grado de madurez, cuyo derecho a la vida es incuestionable.

            ¿Qué protección le queda al embrión que está “in vitro” o congelado?. Obsérvese que el pretexto de si es o no persona, o si está o no implantado en el seno materno, no son más que “sutilezas” que quedan supeditadas a la viabilidad, que es un criterio subjetivo y que alcanza no sólo al embrión sino también al feto, incluso nacido vivo y se refiere, en este último caso, a algo tan impreciso,  variable y dependiente de los avances tecnológicos como es el grado de madurez.

Conclusión.

            Como se puede observar el apoyo a la experimentación y destrucción de embriones humanos, aborto, reproducción artificial, eutanasia, homosexualidad, libertad sexual, pornografía, prostitución.....coincide en determinados grupos políticos. Los partidarios de unas lo son también de cualquiera de las otras actividades. Si nos preguntamos a quien benefician encontramos que priman los intereses económicos pero hay también motivaciones políticas que las propician.

 El pasado mes de septiembre se debatió en el Congreso de los Diputados de España  la aprobación del matrimonio entre los homosexuales.  La propuesta había partido del grupo socialista. Durante el debate parlamentario la portavoz de izquierda unida (antiguo partido comunista) defendió la proposición de ley.  “ No se trata tanto de defender los derechos de los gays y de las lesbianas - afirmó-  como de construir la sociedad que queremos establecer”. Me pregunto si son conscientes los políticos que así opinan, que la sociedad que pretenden instaurar conduce a la degradación de la persona y a la destrucción de la familia y con ella al derrumbe de la  propia sociedad.

Los Estados que suscriben con gran entusiasmo las Declaraciones de Derechos ¿tienen de verdad la intención de respetarlos? El ejemplo de España nos mueve a la reflexión. La CE art. 39 “ La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. El artículo 127 del Código civil  permite toda clase de pruebas incluidas las biológicas. Estos dos artículos, nuevos en nuestro Derecho, no existían porque se trataba de proteger a la familia de la perturbación que suponía el reconocimiento erga omnes de los hijos habidos fuera del matrimonio. Ahora se permite ese reconocimiento pero se le niega a los hijos concebidos por medio de la reproducción artificial.

Se “ utiliza” el término “dignidad”en el Preámbulo de ciertas leyes para prestigiarlas. Al amparo  del reconocimiento de una serie de derechos humanos y alabanzas a la dignidad y a los derechos que le son inherentes, se legisla contra todo lo que se proclama, sin que el ciudadano común se pueda apercibir de lo que se permite en el texto articulado, oculto en un bosque de eufemismos.

El tercero es la confluencia de intereses perversos: armas, droga, sectas, pornografía, prostitución… que al no poder hacer una propaganda directa de sus maléficos fines utilizan símbolos incluso religiosos:  una secta “los Niños de Dios”….Compran, no necesariamente con dinero si no con favores de los que a veces, los interesados ni siquiera son conscientes: Políticos, periodista, magistrados; se infiltran en las instituciones , incluso  en la propia Iglesia Católica, para destruirla desde dentro.

La Solución no son las Declaraciones de Derechos Humanos, aunque está bien que se hagan, pero deben ir acompañadas de la información y la formación adecuada de los políticos, magistrados, periodista, maestros  y de todos los que tienen algún poder o influencia en la sociedad  porque pueden  mejorar la situación. Sobre todo de los jóvenes que son nuestra esperanza en el futuro.

Cada vez es más larga la lista de los Derechos humanos según las cuales el hombre tiene hoy todos los derechos imaginables hasta el punto de que se convierte en derechos, o se pretende que lo sean, lo que son en realidad violaciones, ofensas y ultrajes al  verdadero sentido de la dignidad humana, en los que siempre hay un perjudicado por la concesión de esos supuestos derechos: ejemplo el aborto; la pretensión de los homosexuales de adoptar niños; de  la mujer sola a concebir hijos con donante anónimo por técnicas de reproducción artificial; del científico a destruir embriones humanos con “fines terapéuticos”….Esta inflación devalúa los derechos, que se quedan diluidos en un mar de intenciones.

El 17 de noviembre de 2000 una sentencia de la Corte de Casación francesa, ha causado una gran polémica seguida de un vivo debate porque se ha interpretado como un reconocimiento del paradójico derecho a no nacer llegando con ello al paroxismo de los derechos humanos.

Como es sabido, a pesar de las Declaraciones solemnes que protegen los derechos fundamentales, éstos han resultado violados de he­cho con gran frecuencia. Pero la situación es ahora  más grave, pues son leyes, como las que se han comentado, las que institucionalizan las violaciones. Las normas jurídicas deben inspirarse en lo que está inscrito en la naturaleza de las cosas (y del hombre mismo).

Para el hombre, vivir no es sólo existir sino trascender la vida biológica, desarrollar su personalidad en la realización de unos valores extravitales y superiores que  dan sentido a su propia vida; esta es la diferencia esencial que separa al hombre del resto de los seres vivos. Unos avances en  biología molecular o en ingeniería genética que conduzcan a deshumanizar, gregarizar, homogeneizar, animalizar e incluso “cosificar” lo humano… no son progreso, sino retroceso.

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Cátedra Bioética. Estudios de doctorado en bioética.
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